Comment on: Udo Reifner, Princicples of Life Time Contracts, in: L. Nogler, U. Reifner (Hrsg.), Life time contracts, Eleven, 2014, XVII-XXX.
von Luca Nogler
“Wer nie die Dauer erfuhr, hat nicht gelebt” (Peter Handke, Gedicht an die Dauer)
La pubblicazione dei Principi sui contratti “di durata” per l’esistenza della persona fu pensata al fine di allargare il dibattito sul loro contenuto. Fin dall’uscita del libro sui Life time contracts eravamo, in altre parole consapevoli – ed anzi auspicammo come fortemente desiderabile – che essi avrebbero subito in futuro ulteriori modifiche, a partire, appunto, da quelle sollecitate dal dibattito scientifico. Vorrei proporre ad Udo Reifner, una breve agenda su due punti: le possibili modifiche ed integrazioni ai Principles ed il metodo per ripartire/rilanciare un gruppo di lavoro sui LTC.
•••
1.
Un primo punto meritevole di attenzione mi pare che sia emerso in uno degli ultimi incontri annuale dell’IFF di Hamburg, nella tavola rotonda alla quale parteciparono anche C. Schmidt e U. Fischer: a differenza dei contratti di lavoro, i contratti di credito al consumo sono sempre contratti a termine; lo stesso avviene spesso per l’affitto dell’immobile ad uso abitativo. Anche molti contratti di lavoro, anzi la maggior parte di quelli che riguardano i nuovi assunti, sono contratti di lavoro a termine (K. Auspurg, S. Gundert, Precarious Employment and Bargaining Power, Zeitschrift für Soziologie, 2015, 2, 99 ss.). Abbiamo, quindi, bisogno di un principio ad hoc. I possibili quesiti sono: A) ha senso, come ha fatto in certi periodi il diritto del lavoro, prevedere una regola generale che consente di concludere il contratto con un termine solo in determinate ipotesi (ad esempio, per i contratti di lavoro per le attività stagionali o nei periodi di punte di shopping)? B) Ha senso prevedere che il termine abbia una durata minima; C) Ha senso affermare che il recesso ante tempus è possibile solo in presenza di una giusta causa o di un notevole inadempimento? Esistono sicuramente anche altri quesiti, ho cercato di formularne alcuni per iniziare la discussione.
2.
Hugh Collins nella sua recensione al volume, ha evidenziato che non abbiamo specificato se i nostri principi sono o no inderogabili. E’ meglio scrivere un principio che lo affermi in modo esplicito. Quesito: si può prevedere che per alcuni principi l’inderogabilità sia solo in peius (principio n. 11) e quindi siano possibili accordi migliorativi?
3.
Una questione collegata all’inderogabilità, è quella relativa all’indisponibilità dei diritti che vengono riconosciuti dai principi. Interrogativi: gli atti di disposizione sono nulli o annullabili? Se sono annullabili, prevediamo un termine di decadenza? Il termine di decadenza può essere rispettato con una semplice atto stragiudiziale oppure è necessario ricorrere in giudizio?
4.
Dobbiamo porci il problema di dire qualcosa sui termini di decadenza e su quelli di prescrizione?
5.
Penso che si dovrebbe affrontare anche la questione della litigation e sorgono a tal proposito immediatamente molti interrogativi: A) mi sembra che meccanismi di previa conciliazione possano essere, e siano stati in varie esperienze nazionali, utili; B) l’atto di conciliazione dovrebbe poter disporre dei diritti altrimenti indisponibili; C) l’accesso alla giustizia statale dovrebbe essere caratterizzato da costi minimi e da poche formalità, esito ora facilitato dal processo telematico (v. in tema Corte di giustizia C-75/16: “la normativa nazionale non può imporre al consumatore che prenda parte ad una procedura Adr di essere assistito obbligatoriamente da un avvocato”); D) si dovrebbero prevedere azioni collettive.
6.
Il governo Trump ha abrogato il divieto delle clausole obbligatorie di arbitrato. Penso che noi dovremmo introdurre un tale divieto tra i principi, anche perché in alcuni Stati – sicuramente l’Italia – esso è considerato di rango costituzionale.
7.
Da più parti si sollecita una maggior precisione nell’indicazione di quali siano i beni e servizi primari richiamati nel principio n. 1. Muriel Fabre-Magnan sostiene la categoria dei contratti cruciali per la vita delle persone, ma non mi sembra un gran passo avanti nella direzione di una maggior precisione perché è una categoria che nasce con l’obiettivo di individuare gli scopi che deve perseguire il potere statale e, quindi, ad esempio, essendo impossibile prevedere un diritto al posto di lavoro mancherebbe uno dei beni che per noi è essenziale. Ulteriori quesiti: avrebbe senso ragionare su un elenco non tassativo e solo esemplificativo; questo consentirebbe ad esempio di includere anche i contratti di scambio tra servizi offerti dalle piattaforme digitali e dati personali di chi usufruisce dei servizi stessi. Martina Melcher nel suo libro sulle Dienstleistungen von Allgemeinen sembra sostenere che la categoria dei LTC potrebbe riassorbire quella che è oggetto del suo libro: è una tesi certamente criticabile ma anche meritevole di discussione.
8.
Il principio n. 4 andrebbe esteso. La giurisprudenza italiana si trova confrontata con casi in cui semplicissimi contratti di acquisto di autovetture sono collegati a contratti di finanziamento ed adotta soluzione che sono state censurate dalla stessa Corte di giustizia (c-509/07). Bisogna formulare il principio in modo regolativo e cioè tale che comprenda già questi casi e non limitarlo – come succede nella sua formulazione attuale – ad una funzione programmatica.
9.
In relazione al principio n. 8, mi chiedo se non si debba introdurre un obbligo da parte dei proprietari degli appartamenti di farne un uso socialmente responsabile con conseguenze sul piano della tassazione: a Trento il 37% degli immobili adibiti ad uso abitativo sono vuoti. In Germania secondo i dati del Bundesinstitut für Bau-, Stadt- und Raumforschung la quota è intorno al 5% ma la gran parte non si trova nelle città. Cosa giustifica una differenza così grande?
10.
In relazione al principio n. 15, mi sono chiesto più volte se sono pensabili o no, alcuni principi sul diritto pubblico che dovrebbe integrare la disciplina privatistica auspicata nel principio 15 stesso. Al momento mi vengono in mente soprattutto questioni legate alla tassazione. Ad esempio, considerato che con la digitalizzazione le rendite da capitale aumentano molto di più dei redditi da lavoro non avrebbe senso prevedere il principio per cui le prime sono proporzionalmente tassate molto di più dei secondi? Molti Stati contemporanei sono incentrati sulla tassazione dei redditi da lavoro: non avrebbe molto più senso tassare maggiormente i consumi? In Italia si discute moltissimo sul reddito minimo garantito. Bisognerebbe chiedere Frey Nybergh di indicare qualcuno che possa riferire della sperimentazione che si sta svolgendo a tal proposito in Finlandia.
11.
Il principio n. 8 dovrebbe essere precisato. Quesiti: esplicitiamo che possono essere discriminazioni sia dirette che indirette? Specifichiamo che conta il comportamento oggettivo e non la volontà psicologica dell’agente? Prevediamo o no qualcosa in ordine alle prove, ad esempio, quelle statistiche? Ho letto che la Antidiskriminierungsstelle del Bund tedesco ha pubblicato nel dicembre scorso un documento in cui elencano tutti i servizi alla persona che hanno prezzi discriminatori. Forse ci siamo occupati troppo poco dei servizi alla persona, una parte dei quali fa senz’altro parte dei LTC. In Austria le associazioni di rappresentanza hanno elaborato listini collettivi di prezzi dei servizi di taglio dei capelli. Siamo nell’ambito dei LTC?
LTC e digitalizzazione. Le mansioni svolte dai lavoratori sono in modo crescente caratterizzate da un contenuto cognitivo (anni addietro ho provato ad introdurre il termine Lavoro mentefatturiero). Ciò significa che non sono più estranee alla sua vita o ai suoi desideri ma che questi ultimi alimentano l’attività lavorativa. Ciò è positivo tuttavia può essere fonte di sfruttamento come dimostra il fatto che cresce il lavoro gratuito. Si parla in modo crescente di salari rubati. Allo stesso modo, la vita diventa sempre più multitasking sicché si lavora di più a casa; lo stesso vale per la formazione sulla quale dobbiamo insistere di più (v. il contributo di Giulia Merlo al volume curato da Ratti): è necessario un principio apposito in tema di formazione, ma forse più in generale sulla distribuzione dei costi del tempo.
LTC ed economia dello spirito (cfr. Schirrmacher F. (2015), Der Geist in der Maschine – Digitale Intelligenz und die Ökonomie des Geistes, Frankfurt am Main: Frankfurter Allgemeine Buch). Esiste un contratto che si sta rapidissimamente diffondendo nell’inconsapevolezza spesso totale di chi lo concludere: v. il bel saggio di Metzger A. (2016), Dienst gegen Daten: Ein synallagmatischer Vertrag, AcP, 818 ss. Ritengo che questo contratto non debba essere vietato ma accuratamente curato perché ha in realtà ad oggetto la vendita di frammenti della personalità delle persone ed in quanto tale esso incide sull’idea stessa dei LTC che fanno leva sul tempo soggettivo. I LTC rendono possibile lo sviluppo dell’individualità; questi contratti remano nella direzione opposta. Oggi giorno i dati sono praticamente regalati ai colossi informatici che gestiscono i dati di miliardi di soggetti e che possono prevedere gli eventi più disparati (ne ha parlato recentemente Hal Varian capo economista di Google). E’ necessario rifletterci sopra.
•••
Veniamo ora al secondo punto: come far ripartire un gruppo sui LTC. Non mi soffermo sui problemi pratici, che potrebbero essere per il primo meeting gestito dalle dottorande dell’Università di Trento. Per il finanziamento si potrebbe pensare come in passato un mix tra finanziamento da progetto ed autofinanziamento delle spese di viaggio ed alloggio. In questa sede mi sta cuore soprattutto il metodo, anzi i due metodi di lavoro che considero più fruttuosi.
Il primo metodo prende le mosse dai diritti nazionali (tedesco, francese, italiano, spagnolo e portoghese).
Da sempre abbiamo auspicato che si formasse un gruppo ristretto che si occupa di specificare il principio n. 11. Sarebbe utilissimo se qualcuno tra gli studiosi più giovani facesse una ricerca sui casi concreti. Ad esempio: può una banca recedere dai contratti sulle pensioni integrative dette Riester richiamandosi al § 313 BGB (modificazione del sostrato economico del contratto) perché ha modificato il proprio sistema informatico? La Corte di appello di Brescia con la sentenza n. 34 del 2016 ha affrontato questa questione: il codice civile italiano prevede che per risolvere il contratto di somministrazione (nel caso di specie si trattava della fornitura del gas presso un edificio adibito ad abitazione) è richiesto un inadempimento di “notevole importanza”, può il regolamento per le attività di vendita del gas naturale distribuito a mezzo di rete urbana predisposto dall’autorità amministrativa indipendente sull’energia (Aeegsi) prevedere che la risoluzione possa scattare già ove l’importo del debito sia di entità inferiore o pari alla cauzione?
Ovviamente questo modo di procedere potrebbe essere replicato in relazione ad altri principi, a seconda delle persone che intendono lavorare sul progetto.
Ma diritto nazionale significa ormai anche crescente diritto legislativo. In Italia, si parla in relazione alla recente crisi finanziaria di diritto privato della crisi: si dovrebbero incentivare ricognizioni su tali interventi. Interessante è anche la legislazione successiva al terremoto che ha colpito nel 2016 130 comuni dell’Italia centrale. Sono state sospese le rate dei mutui e dei finanziamenti “relativi alla prima casa di abitazione inagibile o distrutta”; sono state sospese dal pagamento le bollette relative ai contratti di fornitura di luce, gas ed acqua.
Il diritto nazionale significa infine anche diritto di fonte collettiva citata nel principio n. 7. L’ABI ha concluso più volte negli anni scorsi durante la crisi un accordo collettivo con svariate associazioni di interessi per la sospensione dei ratei di finanziamento.
Il secondo metodo prende le mosse dal diritto eurounitario.
Reiner Schulze e Fryderyk Schulze hanno pubblicato la seconda edizione (2018) del loro European Contract Law (Nomos). Il libro parte dal presupposto che ha già in una prospettiva di diritto positivo, parti centrali del diritto privato dei contratti sia condizionato dal punto di vista delle regole di fondo dal diritto euro-unitario. Grande è il ruolo assunto dai contratti dei consumatori, scarso quello dedicato ai contratti di lavoro. Sappiamo poi che la montagna del diritto europeo dei contratti ha partorito il topolino su un modello opzionale della compravendita. Questi rilievi servono per dire che in realtà già esiste la possibilità di prospettare un diritto eurounitario sui LTC. Sono consapevole che la locazione ad uso abitativo non è oggetto del diritto eurounitario, ma è comunque vero che gli altri due contratti basici lo sono. Ecco dunque la proposta: bisognerebbe organizzare un convegno in cui si incaricano alcuni relatori da rileggere il diritto eurounitario (direttive e giurisprudenza della Corte di giustizia) nella chiave del diritto del contratto di lavoro e del diritto dei contratti dei consumatori in entrambi i casi confrontando l’esito con la nostra proposta di principles sui LTC. Questi due gruppi tematici dovrebbero essere oggetto di discussione nel convegno e dar luogo alla prossima pubblicazione sul tema. L’associazione Henri Capitant ha avviato un progetto per l’elaborazione di un Codice europeo del diritto degli affari. Il mercato reclama sempre di più l’uniformazione delle regole e gli indirizzi della politica economica europea portata aventi dal Consiglio intergovernativo dei Ministri delle finanze costituiscono il motore dell’integrazione indiretta dei sistemi giuridici dell’Europa continentale.
L’ultimissima riflessione riguarda la ricerca interdisciplinare ed in particolare quella con gli economisti. Adair Turner e Susan Lund propongono di riflettere sul fatto che in tutte le principali economie il rapporto del debito-Pil è oggi sensibilmente più alto rispetto al 2007 e si chiedono che non sia necessaria “l’introduzione di contratti di mutuo che consentano una maggior condivisione del rischio tra debitori e creditori, sostanzialmente degli strumenti ibridi tra debito e capitale”. Ecco gli interlocutori giusti.